一、保理概述

　　债在罗马古法中被看作是联系债权人和债务人的一把"法锁"，和特定人的人身和信用紧密相联，因而债被认为是不可移转的。随着社会经济的发展和商品经济成份的增加，这种固定的债的关系渐渐不能适应复杂的社会经济需要。当债权被债权人看作是一种资源的时候，债权人就会产生优化资源的冲动。^注释1 谢邦宇主编：《罗马法》，北京：北京大学，1990年，页273。在市场经济中，资源的优化配置是一个永恒的主题，允许债权让与^注释2 本文的"债权让与"仅指合同债权的转让。参见刘心稳：《中国民法学研究述评》北京：中国政法大学出版社，1996年，页503。有利于社会生产，有利于促进流通，因此债权让与在近代和现代大陆法系国家都得到了承让和鼓励。^注释3 王利明、崔建远著：《合同法新论》，北京：中国政法大学出版社，1990年，页417。在经济生活中，债权让与是如此频繁，以致于发展出以债权让与制度为法律基础和核心的保理业务。保理业务成了近几十年来发展最快的金融新业务之一。
　　保理（Factoring）是保理商在承购商品和服务的供应商（Supplier）于合同期内产生的所有合格应收帐款^注释4 不合格应收帐款是指因商品质量或服务存在问题而被债务人拒付的帐款以及因下列销售行为而产生的应收帐款：集团内部销售（如子公司产品卖给母公司）；所有权不发生转移的销售（如寄售）；对家庭或个人的销售；对供货人的返销；付款期为半年以上的销售；采用分期付款方式的销售等。有些国家的保理商把对第三世界国家的销售也视为不合格销售。的基础上为供应商提供的一种持续性的预付款融资。供应商在完成销售后，根据保理协议把因该笔销售产生的应收帐款转让给保理商，不仅立即收回货款（如果保理商没有提供信用担保，则会获得融资），而且迅速从债的关系中解脱出来，免去帐款催收的麻烦和开支。该笔帐款的催收工作由新的债权人、信用专家、催款能手━━保理商来负责。
　　保理业务中的债权让与非常频繁。供应商一旦决定办理保理业务时，他就必须把在约定期间内所有合格的应收帐款都出售给保理商。假如该供应商一年总共销售一百笔，而且都产生合格应收帐款，则就会产生一百次债权让与。如果这一百笔销售是对国外的销售，那么供应商所在国的保理商通常还要把所购得的应收帐款转让给买方所在国的保理商，总共就会产生二百次的债权让与。可见保理中债权让与之频繁。保理业务中债权让与的频繁性对债权让与制度的要求是：不仅应允许债权让与，还要使让与过程尽量简化。如果债权让与的形式要件过于复杂，就会妨碍保理业的发展，从而从根本上说是妨碍了债权的利用，不利于资源的优化配置，不利于减少交易成本。另一方面，保理中债权让与的频繁性，还要求接受大量债权让与的保理商比较容易获得救济，超脱于贸易纠纷，否则保理业很难发展。
　　“承购应收帐款”是一种商业用语，与其相对应的法律制度就是债权让与制度。我国《合同法》确立的债权让与制度与《民法通则》和原《涉外经济合同法》对债权让与的态度完全不同，适应了市场经济发展的需要，更是对保理在法律上的再评价。

二．《民法通则》确立的债权让与制度对保理的消极评价

　　《民法通则》第91条规定："合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或合同另有约定的除外"。（原《涉外经济合同法》也有类似的规定^注释5 《中华人民共和国涉外经济合同法》第26条。）
　　根据该条的规定，债权让与必须满足3个条件：
　　（1）应当取得债务人同意；
　　（2）债权让与人不得以牟利为目的进行债权让与；
　　（3）依照法律规定，应由国家批准的合同，须经原批准机关批准。
　　上述有关债权让与的规定，总的来说，是着眼于维护合同关系的稳定，限制债权流转。但是对保理业务而言，这种规定阻碍了保理业务的开展。
　　首先，"债权让与不得以牟利为目的"实际上是对保理在法律上的否定。供应商与保理商签定保理协议，以支付一定费用为代价将债权让保理商。买方与保理商显然均以获利为目的，都有牟利。供应商获取的利益是信用销售控制、债款回收、销售分户帐管理、坏帐担保和贸易融资。而保理商获得的利益主要是赚取了数目可观的保理费。应该说，《民法通则》规定债权让与不得以牟利为目的，其本意是针对非法倒卖合同、牟取非法所得，危害社会经济秩序的违法行为。诸如倒卖国家计划物资、买空卖空、牟取非法暴利等行为。^注释6 王利明、崔建远著：《合同法新论》，北京：中国政法大学出版社，1990年，页416。反映的是计划经济体制的要求，但不符合市场经济减少交易成本，促进财富的流通和增长的要求。在客观上，这一规定给保理商提供的是一种不明确的法律环境，一旦发生纠纷保理商在诉讼中总是处于被动的地位。
　　其次，债权让与采"债务人同意主义"主要是为了保护债务人的利益，维护合同关系稳定和交易秩序的角度考量。但是，这种规定却没有充分地尊重债权人的权利自由，把让与效力的发生留待债务人决定，势必形成债务人不同意的随意性，^注释7 王利明、崔建远著：《合同法新论》，北京：中国政法大学出版社，1990年，页431。造成事实上完全由债务人决定债权人权利行使的问题。不利于鼓励交易、促进流通的目的。在保理上的反映就是限制了保理业的发展。
　　 一方面，保理是非常具体、日常化的业务。供应商与保理商签订保理协议后，就必须把约定时期内产生的所有合格应收帐款让与保理商，通过保理商收取货款。这是保理业务的基本要求，如果每笔债权让与都要经过债务人同意，那么供应商和买方就有个协商的过程。如果有一百笔销售就要有一百次协商。这将大大延缓债权让与的速度，降低成功率，从而影响保理的效率，使保理业务不具操作性。同时还会给供应商有机会以"债务人不同意"为由将一部分风险较小的债权不做让与，从而少付保理费。只将高风险的应收帐款让与保理商。这样必然会损害保理商的利益。因此，债权让与必须经债务人同意的要求不适应保理业务中债权让与频繁的特点。
　　另一方面，债权让与须经债务人同意的规定排除了开展隐蔽型保理业务的可能性。隐蔽型保理是保理商负责以预付款方式提供融资，供应商自己负责售后帐务管理和信用销售控制的一种保理方式。这种保理方式不必通知买方债权已经让与保理商（当然保理商保留在必要时通知债务人的权力，以保障自己的权利），买方仍然付款给供应商，而不是付给保理商。这种保理方式简便、易行，也满足了有些客户不愿把保理商介入收款的事实告诉买方的愿望。这种保理方式在国外运用很广。但是，根据债权让与必须经债务人同意的规定，要么不做保理，要么就必须做明保理，因为债务人同意的保理肯定是明保理。

三．《合同法》确立的债权让与制度对我国保理业发展的积极推动作用
　　1999年3月15日九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》并将于同年10月1日起实施。新《合同法》对债权让与的宽容态度，为债权的充分利用开辟了广阔空间。
　　首先，《合同法》第79条规定："债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情况之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。"该规定取消了"转让合同权利，转让人不得牟利"的规定。从根本上为合同权利的自由转让奠定了基础。这一规定解放了债权人，改变了债权人行使权利（让与债权）却要受制于债务人的境地。合同权利人可以依法自主处理其债权，包括出售债权给保理商收回债权，而不用担心因从转让合同权利中牟利而被认为是违法交易。可以说《合同法》的这一规定是对保理在法律上的重新评价，赋予了保理业发展的生机。
　　其次，《合同法》第80规定："债权人转让权利的，应当通知债务人┅┅。"该条对于债权让与的效力问题采用"通知主义"而非《民法通则》91条的"债务人同意主义"。这种立法例为世界上许多国家所采纳。如法国民法典第169条规定："受让人，仅按照对债务人所作之 转让通知，始对第三人发生权利占有的效力。"日本民法典第467条也有相似的规定；英国1925年《财产法》(Law of Property Act，1925)规定（第136条），债权让与必须书面通知债务方（如果没有通知或用口头方式通知则是衡平法上的让与）。这种规定采用通知主义适应了保理业务中债权让与频繁的特性，使保理业务更具可操作性。供应商（债权人）和保理商不必去征求买方（债务人）的意见，只要在索款时在发票上载明债权让与文句，让买方直接把应付款付给保理商即可。只要这种转让不会在实质上增加债务人的负担。
　　另一方面，《合同法》对合同权利人转让合同权利的宽容态度还表现在它不完全否定未经通知的债权让与的效力。该法第80条规定："┅┅未经通知，该转让对债务人不发生效力"。合同权利人与受让人之间的债权转让，如未通知债务人，则对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行债务，而债权让与对转让人和受让人还是有效的。因此，在特定的情况下，转让人和受让人之间选择不通知的方式也不违法。这样交易双方就可以在更大的范围内选择交易条件，交易将更具灵活性，又不增加债务人的负担。事实上这一规定确实达到了让"隐蔽型保理"起死回生的效果。许多供应商不喜欢让买方知道其经营过程中有保理商介入，他们把应收帐款出售给保理商获得帐款融资，同时又与保理商约定自己是保理商的代理人，代其接受债务人的履行，从而达到"隐蔽"又不违法的目的。
　　《民法通则》第91条规定："合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，┅┅。但是，法律另有规定或合同另有约定的除外。"根据这一但书的规定，对合同权利的转让适用《合同法》的有关规定。可以预见，《合同法》第五章的适用将会促使保理业在中国的发展，正如美国《统一商法典》第九篇"担保交易、债帐和动产契据的买卖"被美国各州采纳，为保理业的发展提供了一个可靠、稳定的法律环境后,美国保理业得到迅速发展一样^注释8 弗瑞迪·萨林格著：《保理法律与实务》，刘圆、叶志壮译，北京：对外经济贸易大学出版社，1995年，页6。。