当今中国处于转型时期，利益主体多元化，价值取向多样化，历史与现实相互撞击，东方文明与西方文明相互交融，在这种背景下，道德的重构与法律的重构显得同样重要，相应地，德法并治的模式对中国而言或许是更好的选择。因为，单一模式的法治或德治，容易误入片面强调法律或道德的歧途；而德法并治却能兼采二者的优点，去其不足。

一、德法并治的理论基础：法律与道德的辩证关系（1）
　　法律与道德是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
　　（1）产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的（2）。道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
　　（2）表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
　　（3）调整范围不大相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
　　（4）作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。　　（5）内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
法律与道德又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。

　　其关系具体表现在：
　　（1）法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类（3），第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果只能是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
　　（2）道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
　　（3）道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。如《反不正当竞争法》和《反垄断法》就把反对不正当竞争、反对垄断的商业道德，转化为法律。反过来，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。例如，在英国，已废除了自杀未遂罪（4）；在中国，已废除了通奸罪。
　　总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

二、法治与德治的现实关系
　　首先要指出的是，本文所指的法治和德治，都是从社会调控意义上讲的，法治是指法律的统治（当然法治的内涵远不止于此，下面将会论及）；德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用（5）。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律与道德双管齐下、“综合治理”。
1.从法治的概念看法治与德治的关系
　　“法治”与“法制”不同。“法制”是指一国的“法律制度”（Legal System），是指一国全部法律的总和，或指一国法律结构、法律原则和规则、法律思想、法律理论、法律方法、法律程序、法律技术、法律传统以及司法实践的总体。法制通常是与政治、经济、文化制度相对称的，是静态意义上的法律制度。“法治”则指“法律的统治”（Rule of Law ），是与“人治”相对称的一种动态的治国方略。法治与人治的根本分野就在于：人大还是法大，权大还是法大。人治主张人高于法，权高于法；法治主张法高于人，法高于权。法治还指一种民主的法制模式。有了高度完备的法制（一般只要有法律就有法制），并不一定有法治；法制也可能与专制相结合，成为“人治下的法制”，使君主的命令得到整齐划一的遵守，法律沦为阶级统治的工具。这时，法制除了促进中央集权，加强专制外，对民众而言并不见得是件幸事。法治还是一种文明的理念，包含着宪法至上、法律至上的观念。古希腊思想家亚里士多德就曾高屋建瓴地指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”（6）。简言之，法治就是良法的统治。
　　中国对法治的现代解读为“依法治国”。党的十五大将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为基本的治国方略，无疑是令法学界和国人欢欣鼓舞的一件事情。有人认为，“依法治国”就是“依靠”法律、使用法律来治理国家，就是“以法治国”（Rule by Law ）。于是，依法治省、依法治市、依法治县、依法治水、依法治军，各种提法，纷纷出台，不一而足，仿佛一“依”（依靠）了法，就万事大“治”了。这实在是一种误解，会走向“依法治民”的深渊：一些当权者，将行政命令、个人好恶，化为“法”，就堂而皇之地“治”起来了。其实，“依法治国”是“依照、依据”法律来治国，而不是依照或依据超越法律之上的君主或领导人的个人意志来治国，其主体是广大人民群众，其关键是依法治权、依法治吏，其主要内容是依法行政。严格地说，单单“依法治国”本身并不等于法治，只有“依法治国”再加上所依之法是良法才是真正的法治。
　　法治是良法的统治。良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。那么，何谓良法呢？首先，法律必须是公开的，普遍的，不相互矛盾的，明确的；其次，法律必须是善意的、合乎情理的；再次，法律必须是可预知的，可信赖的；最后，法律必须包含正义、公平、自由、秩序、人权等道德价值（7）。那么，如何保证法是良法？这在很大程度上应从立法把关。其一，法应是在民主的基础上制定的，立法应是公开的，广泛征询民众意见的，应保证民众广泛地参与立法，使法律真正成为公民权利的圣经、限制公共权力的宝典。其二，理清立法权限，尽快出台《立法法》，避免重复立法、越权立法、无权立法；建立并完善违宪审查制度（8），避免低层级的法律、法规、规章与宪法、高层级的法律相抵触，保证法律的统一与权威，真正做到宪法至上、法律至上。其三，也就是最重要的一个方面，就是防止“立法腐败”。即立法人员不能依个人偏好、自身集团（或阶层）的利益、短期利益立法，不能受制于他人的危逼与利诱，不能受制于长官与头头的干预；而应从全民的利益、全局利益、长远利益出发，秉着法的理念、人类的一般理性和良知以及对真善美的追求立法。简言之，立法者要有德行和操守。所以，德治的作用就显得尤为重要。对立法者加强道德教育与道德自律，是保证法是良法的起码要求，从而也是保证法治得以顺利推进的起码要求。

2.从法治与德治的渊源看法治与德治的关系
　　法治的理念来自西方，这是不争的事实。无论是皓首穷经，还是牵强附会，我们都无法从中华民族的文化遗产中觅得现代意义上法治的影踪。法治无论是思想理念，还是实践模式，都是在西方特定的政治、经济、文化等条件下发展起来的。古希腊亚里士多德针对“由最好的一个人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”这一问题，提出自己的法治主张；西方近代资产阶级革命时期的启蒙思想家，如洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等，提出了以“天赋人权”、民主政治为基础的法治思想，并阐述了法律至上、立法行政司法“三权分立”、“法律面前人人平等”一系列基本的政治法律原则（9）。总之，法治是地地道道的舶来品。但是，也有的学者不服，认为我们的“法治”精神古已有之，可追溯至先秦的法家。法家确实主张“以法治国”（10）、“君臣上下贵贱皆从法”（11）。但是，法家主张的“法治”与现代意义上的法治根本是两码事。二者虽一字不差，但却有本质的区别。法家的“法治”实质上是“人治下的法制”，即君主专制。法家说：“权者，君之独制也”（12）；“权制独断于君则威”（13）。法家认为，君主掌握着“生法”和“变法”的大权；官吏只是执法的工具，同时又受法的制约，必须以死守法；人民在立法、执法上则毫无权利可言，只是被法令制裁和镇压的对象（14）。这种“法治”观显然与现代的民主政治基础上的法治相去甚远。
　　相反，中国的德治传统可谓源远流长。“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，与人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君与法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”（15）。当然，儒家的德治也是为封建专制服务的，它经过改造后，历来是封建王朝的正统思想。
　　法治来自西方，德治来自传统，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是,西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用,也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的模式。
　　当然，法治来自西方，故有一个本土化的过程；德治来自传统，故有一个现代化的过程。比如说，三权分立不能照搬，但权力制衡、依法治权的思想就应学习；政治性、阶级性色彩浓厚的法律不能照搬，市民性、经济性的法律就应多借鉴。再比如说，当代的道德已不是儒家宣扬的“德”，而是社会主义道德，包括社会的基本道德和各行各业的职业道德。因此，德法并治模式的建立显得困难重重，不可能一蹴而就，但并非异想天开或天方夜谭，新加坡的现代化模式就是一种将法治精神与儒家传统相结合的有益尝试。

3.从法治的道路看法治与德治的关系
　　法治有两条道路：一条是社会演进型，即基于本国内部条件的发展，自然演进为法治国家，大多数国家走这条道路；另一条是政府推进型，即由政府推进变法、改革，人为地创造条件，强行推进法治进程。中国走的是政府推进型的法治道路。这是历史的选择,是出于内忧外患的选择：十年动乱后，中国睁眼看世界，不免有一种被开除球籍的危机感，只有加速法治化、现代化才能赶超发达资本主义国家，时间的紧迫性已经不允许我们让社会缓慢演进，静待法治的“自然”诞生；同时，本土法治传统、法律意识的资源紧缺也限制了法治的自然演进，中国两千多年的封建社会并没有产生法治就是明证；此外，“一种强大僵化的行政集权体制阻碍了中国走上大规模的民间性的制度创新道路，阻碍了中国走上一条社会演进型的法制改造道路”（16）。
　　中国走上政府推进型的法治道路，已成事实。问题是，政府推进型就是权力推进型，在一定意义上也就是人治推进型，这就面临“权力推动法律去限制权力”、“人治推动法治”的尴尬。有的学者提出，在我国，目前的法制现代化必须靠权威推进；而从长远看，应实现权威转化，使权威服从法律，才能实现“法治”这个预期目标（17）。不管怎么样，政府推进型的法治总是伴随着各种风险，政府对法律的主观设计和急促推进可能与社会生活需要之间存在脱节和冲突。更为严重的是，政府推进型往往归结为领导推进型，一个地方的领导法律意识强，法治建设就搞得好；一个地方的领导法律意识淡薄，法治建设就搞得差。结果，政府推进型的法治容易沦为“人治下的法制”，前面提到的许多社会成员与政府官员将“依法治国”理解为“以法治国”就是一例，而纳粹德国的血腥统治亦是前车之鉴。
　　那么，如何保证政府推进是沿着法治的道路而不是沿着人治的道路运行呢？很重要的一点就是要推行德治。基于对权力的不信任，英国著名史学家阿克顿提出：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”（18）。法治的关键是依法治吏，吏治从严；同样的，德治的对象不仅是人民大众，更重要的是掌权者。“当官不为民做主，不如回家卖红薯”是古训，“全心全意为人民服务”是当代的道德要求。现阶段，“吏治腐败，司法腐败是最大的腐败”（江泽民总书记语）。腐败的根源，一是权力未受有效限制；一是德行欠佳，禁受不住物欲的诱惑，所以，我们在动用法律对腐败加以严惩的时候，要同时加强道德教化，培养立法人员、行政人员、司法人员起码的做人准则和职业道德。封建的贤明君主都懂得宽惠使民、实行仁政，久经考验的共产主义战士难道就不懂吗？——主要就是因为少了德治的指引。我们要少一些以权谋私、以权压法的“父母官”，多一些真正为国为民的“公务员”。德治的修身修心工程，无疑是法治的保障，对政府推进型的法治更是如此。

4.从国家法与民间法的关系看法治与德治的关系
　　国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的,并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的,在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法与民间法的关系，也能折射出法律与道德的关系。
　　民间法的存在是由于国家法的缺陷和供给不足（19）。国家法调整范围的有限性、注重程序性、强制性、移植性、原则性与普遍性，都决定了国家法的局限性；国家法的相对稳定性又常常导致国家法的滞后性。这一切都为民间法留下了生存空间，民间法在一定程度上弥补了国家法的上述不足。国家法与民间法也可能存在冲突。例如，电影《被告山杠爷》中的山杠爷利用游街，惩罚虐待婆婆的媳妇，是符合民间法的，却触犯了国家法；电影《秋菊打官司》中秋菊的男人被村长踢了下身，秋菊拖着身孕去“讨个说法”，使得村长被拘留15天，秋菊又困惑不已，觉得良心不安。两片体现了国家法与民间法的冲突，也体现了法律与道德的冲突。
　　国家法与民间法的相互补充，说明德法并治是可行的；国家法与民间法的相互冲突，同样表明法治需要德治的支持。国家法侵入民间法，总是力图改造民间法，但由于法律的强制性、即时性又使得这种改造破坏性大，易受到抵制，这种抵制又往往损害国家法的权威。而由于道德与民间法的亲和力，通过德治的方法，推行道德教化、道德建设，促进道德演进，逐步改变民众的道德观，使民众的道德观现代化，符合法治的要求。道德演化又促成了民间法的相应演化，民间法与国家法合拍，法治推进的磨擦力也会减少。形象地讲，德治是法治的润滑剂，能弥补法治暴力有余、温情不足的缺憾。

结束语
　　在这个资源稀缺的时代，资源的有效利用显得为重要，法治与德治，作为社会调控、国家治理的两种资源，无论放弃哪一种，都是一种不可饶恕的浪费。一项制度创新，往往会推动社会的巨大进步，也往往要付出一定的代价。虽经过西方几代政治家、思想家、法学家的精心设计，法治的实行也有其代价(20)；同样的，德法并治也一定要付出相应的代价，但我们有理由相信，这种代价会相对小些。当然，法治与德治如何有机结合，结合的过程中会产生何种困难，这些困难又如何避免和解决等等，还有一大堆难题等待我们去探索。但是，我们完全有信心微笑着展望德法并治的美好未来……

注：
（1）关于法律与道德的关系，可参看刘作翔：《法律与道德》，载《法制与社会发展（长春）》1998年第1期
（2）恩格斯在《再论蒲鲁东和住宅问题》中写到：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。与法律产生的同时，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”（《马克思恩格斯选集》第2卷第538-539页）
（3）（4）[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第361页，第365页
（5）见单玉华：《法治与德治辨析》，载《法学家》1998年第6期
（6）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页
（7）可参看刘军宁：《从法治国到法治》，载《经济民主与经济自由》，生活、读书、新知三联书店1997年版，第107页
（8）可参见正文：《完善我国的违宪审查制度》，载《探索：哲社版》1998年第1期
（9）见李步云、张志铭：《跨世纪的目标依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1997年第6期
（10）《韩非子·有度》
（11）《商君书·定分》
（12）（13）《商君书·修权》
（14）《慎子》佚文：“以力役者，百姓也；以死守法者，有司也；以道变法者，君长也。”
（15）见杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1998年版，第49页
（16）见蒋立山：《中国法治道路（上）》，载《法学》1998年第3期
（17）谢晖：《权威推进与权威转化》，载《法学》1998年第2期
（18）转引自李建华、周小毛：《腐败论——权力之癌的“病理”解剖》，中南工业大学出版社1997年版，第89页
（19）高其才：《当代中国法治建设的两难境地》，载《法学》第1999年第2期
（20）详见陈骏业：《实行法治的代价》，载《法学》1999年第2期