１、对价的产生
　　中世纪的英国法极端注重形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。在契约领域,英国法将合同分为正式合同（即盖印契约或签字蜡封合同, Contract under seal)和非正式合同(Informal promise),而当时的诉讼程式只包含正式合同,大量的正式合同不能采取令状形式进行诉讼。为了提高司法效率，使各种合同纠纷都能有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼，英国普通法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠与性的诺言,不能由受诺人向法院申请强制执行;要想使一项诺言具有强制执行的效力,受诺人也必须对诺言人提供某种回报,从而使双方之间存在某种交易。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对价，在此基础上形成了一种不同于旧令状的新兴诉讼程式—违约之诉，对价也就是成为这种新型诉讼的计算公式。
　　对价是法官用以判断在什么样情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程定型化的总结，它解决了“允诺必须在什么样的情况下作出才能引起法律责任”这个问题。在合同法上，允诺是否具有法律上的约束力要由对价之有无来决定，违约责任是否能得到确认必须由请求人能否提供与对方的允诺相当的对价来决定。对价的存在，也是双方当事人有意缔结一个具有拘束力合同的客观证明，它对法院在决定哪些约定是当事人所意欲成就者，或哪些约定只是出于赠与、恩惠而无强制履行之意思时，提供一个可资判断的依据。另外由于对价要求双方都必须有所付出，而且对价具备后合同就获得了强制履行效果，这能促使当事人事前谨慎行事，减少交易行为之瑕疵.
　　鉴于当时英国的普通法尚未形成从合同的成立、生效到履行变更、违约责任等一系列完备的契约原理，对价的上述作用无疑在合同法上起到了统一和整合的作用。随着契约诉讼的统一，对价原理就成为合同法上的一个公理。并且，由已对价原理的确立，散漫已久的中世纪合同法突然间到了统一的根据，获得了作为一个有内在逻辑关系的法律部门而存在和发展的生命力。从此，理论化的契约法体系便开始渐渐取代程式化的契约法体系，成为近代英美合同法的范本。

２、对价的概念和定义
　　对价一词在英语中为Consideration,翻译成中文时，有的学者译为“对价”^注释1 参见冯大同主编《国际商法》,对外经济贸易大学出版社,1991年版,第70页;
王军编著《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第15页。 ,有的学者译为"约因"^注释2 参见何美欢著《香港合同法》,北京大学出版社,1995年版,第110页; 
杨桢著《英美契约法论》,北京大学出版社,1997年版,第168页。，还有的学者译为"约因,即对价"^注释3 参见李昌道主编<<当代西方经济法律制度>>，上海人民出版社,1991年版,第94页;
洪庭展主编<<国际商法简明教程>>,东北财经大学出版社,1996年版,第37页。。从该词的英文原意看，它含有报酬之意，故本文认为将其译为“对价”这一概念较为贴切。
　　对价应如何定义呢？英美法的判例、立法和学者对此作出不同解释。^注释4 Bunn V. Guy [1803] 4 East 190.或认为“合同一方因他方请求而受损失或不便利时，即构成法律上的对价，他方因之而受益或得便利时亦同”；或认为“从原告处所得之某些具有法律上价值者，它可能是某些对原告造成之损害或被告获得之利益”;^注释5 Thomas V. Thomas [1842] 2 Q.B.851.1875年英国高等法院法官路希(Lush)在柯里诉米萨案中说：“有价值的对价，从法律意义上来说，或是一方当事人所得到的某种权利、利益、利润或好处，或是另一方当事人所作的某种克制、所遭受的某种损害、损失或所承担的某项义务。”^注释6 Currie V. Misa
[1875] L.R.10 EX.153.学者费德里克·波洛克(Ｆederick Pollock)认为：“一方的行动或抑制不行动，或承诺采取行动或承诺抑制不行动，是用以换取对方的承诺的代价。”^注释7 Pollock,Principles of Contract(13th ed.) P133.香港学者何美欢认为：“对价是作为换取承诺的代价；由行动或抑制不行动（已履行的或未履行的）构成，而该行动或抑制不行动令承诺人受益或受诺人受损。”^注释8 何美欢著《香港合同法》,北京大学出版社,1995年版,第111页。布莱克斯通（Blackstone）则指出了对价的本质：“历来的民法学者都指出在所有的合同中，不论它们是明示的还是默示的，都必须要有一个作为交换的东西，或称作为对等或互惠的东西。这就是作为（缔结）合同的代价或动机的东西，我们称之为对价：它必须是合法的，否则合同就归于无效。”^注释9 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol2,P444.在1932年美国法律协会主编的《第一次合同法重述》第75条规定：“作为允诺之交换的所谓允诺的对价是：（１）并非允诺的一种行为，或（２）一种负担，或 （３）一种法律关系的产生、变更或消灭，或 （４）一个对待的允诺。” 而美国布莱克法律辞典（1979年版）则将对价定义为：“合同的诱因，诱使一方当事人缔结合同的原因、动机、代价或推动力。合同的理由或实质性原因。”^注释10 洪庭展主编<<国际商法简明教程>>,东北财经大学出版社,1996年版,第38页。
　　上述各种定义给了对价不同的解释，但都没有离开对价的本质——“我给你是为了你给我”，这实际是一种受损获益关系。由于英美法把合同看作是许诺，因此对价对许诺人来说是一种损害，而对受诺人而言则是一种获益，这是一个问题的两个方面。

３、对价的规则
　　（１）对价必须合法。违法的行动不构成支持承诺的对价，抑制或承诺抑制不公开某罪行也是非法的对价，^注释11 Brown V. Brine [1875] 1 EX D 5,7.如毒品买卖或以威胁手段签订的合同中都不存在合法对价。
　　（２）对价必须具有某种价值，但不要求充足。对价在法律上必须具有真实价值，即经济价值。完全没有经济价值的，如自然钟爱之情，不是法律认可的对价。凡属对价是否充分问题，应由双方当事人在订约时自行考虑决定，法院不予过问。西方有一句法谚：“一分钱或一粒胡椒子亦可构成一个有价值的对价。”这种名义上的对价（Nominal Consideration）的作用在于使恩惠性或赠与性的诺言对诺言人产生约束力，在一定情况下可使一项选择权或一项担保具有法律上的约束力。
　　（３）对价必须是己履行或待履行的对价。已履行对价（Executed Consideration）和待履行对价（Executory Consideration）是有效对价，过去的对价（Past Consideration）是无效对价。已履行对价和过去的对价区别在于，前者是在对方作出允诺之时提供的，是以此作为换取对方允诺的对价，后者是在对方作出允诺之前就已经完成了的，并不是以此来换取对方的允诺。
　　（４）对价必须来自受允诺人。只有对某项允诺付出了对价的人才能要求强制执行该允诺，如甲要乙为其工作而后付钱给丙，因丙未提供对价故其不得请求强制甲履行诺言。但对价如果是由代理人提供为其委托人换取承诺，则不适用这条规则。
　　（５）关于承诺或履行既存义务。既存义务（Preexisting Duty）包括对承诺人的合同义务和法律上的义务，均不构成对价。如警察履行职责不得作为对价。但如果超出原合同义务或法律规定的义务，承诺或履行对第三者现有合同义务可构成对价。目前倾向于支持履行对承诺人现有合同义务亦可构成有效对价，只要不存在胁迫及履行现有合同义务可替承诺人带来利益。^注释12 Williams V. Roffey Bros & Nicholls Ltd. [1991]I Q.B.1.
　　（６）关于空洞诺言。空洞诺言（Illusory Promises）又称虚幻允诺，指诺言人表面上允诺受诺人做某事，但实质上他所允诺的只是一个空约且没有义务而言，完全不能使诺言人对受诺人承担义务的诺言。如甲向乙许诺，如果乙开店甲就可能向其购物，“可能”二字使甲可不受其约束，因而构成空洞诺言，由于欠缺相互性导致一方实际上没有对另一方承担任何义务。
　　（７）权利之不行使（Forbearance as Consideration）。假如某人真诚地提出认真的权利主张或答辩，则放弃该权利主张或答辩构成有效对价。^注释13 Cook V. Wright [1861].权利之不行使作为对价的，必须是请求权人对于有争执或存有疑惑之标的或请求权，以善意行为表示放弃诉讼请求而与对方所达成的和解约定方构成对价。即使请求权在事实上及法律上均为无效。请求权人不知情而是出于诚信，确信其请求权有法律效力，则放弃或不行使该有争执的请求权或提起给付之诉仍可构成对价，但放弃明知站不住脚的请求权（如赌债）则不构成对价。
　 ( 8 )赠与性允诺(Gift promise）。纯赠与性质的允诺一般不构成对价。对于因取得赠与性约定而有所花费或付出时，受诺人虽有损害，但如其损害仅系取得约定利益之前提，非为交换约定人的诺言而生，仍不具备对价之要件。^注释14 Kirksey V. Kirksey [1845].具备交易磋商性质的赠与性允诺则可构成对价，而不考虑价值是否相当或约定人出于利已或利他动机。^注释15 Hamer V. Sidway
[1891] 124 N.Y.538.

４、对价的例外
　　根据英美法，某些合同或诺言在特殊情况下无需对价也有拘束力：
　　（１）盖印契约。盖印契约必须符合三个要件—书面、盖印、交付，并标记SＥＡＬ或Ｌ.Ｓ.。在大多数英美法系国家，盖印契约无需对价亦有效，在美国某些州则将其视为推定诺言有对价。
　　（２）修改现有买卖合同协议。根据《美国统一商法典》第２－２０９条：“修改合同无需对价亦有拘束力。”^注释16 Skinner V. Tober Foreign Motors Inc.[1963]
　　（３）允诺禁反言。受诺人对诺言发生实际信赖，诺言人有理由预见到受诺人会对其诺言发生依赖，如果受诺人因信赖蒙受损失，则该诺言无需对价亦得以强制履行。

　　与上述情况不同的是，某些事由看似不符合对价的构成，但由于法律或判例的特殊规定而作为例外情况构成对价：
　　（１）有先前法律义务支持的道德义务。道德义务原不足以构成对价，但诺言人过去曾对受诺人负有法律上的义务，诺言人后来又同意履行依法律规定他可不再履行的义务，则这种有先前法律义务支持的道德义务构成对价，包括：债务人同意偿还因超过诉讼时效而被免除债务的诺言；债务人同意偿还因破产而被免除债务的诺言；某种旨在为诺言人提供保护的法律使诺言人原有的义务得到免除，诺言人重新作出的愿意承担其义务的诺言。
　　（２）应受益人之请求而为。受益人事后允诺原为过去对价而不符合对价构成规则，但对过去因诺言人之请求而给付或提供劳务，受益人事后允诺对以前所做行为给予报酬的允诺，可视为过去对价之例外而得以强制执行。
　　（３）空洞诺言之例外。空洞诺言在一般情况下不足以构成对价，但若以诺言人所不能控制条件的成就作为他允诺履行双务合同的先决条件，则此类附条件的允诺非属空洞诺言而得以执行。现代司法判决中法院有时以下列理由认定对价的成立：合理努力的义务（duty of reasonable efforts）；善意义务（duty of good faith）。当合同一方有权任意或专断地终止或取消合同时，该方的诺言是空洞诺言，其例外是撤销合同条款受限制，或解除、终止合同的权利是以其无法控制的事件的发生为条件。

５、允诺禁反言
　　在英美法对价理论发展进程中，允诺禁反言（Promissory Estoppel）是对对价原理的最大限制。
　　在1947年伦敦中央财产信托部有限公司诉大树房产有限公司案（Central London Property Trust Ltd. V. High Trees House Ltd.）中，英国法院第一次适用允诺禁反言原则，但确认该原则仅发生停止清偿之效力而无消灭债务之效力，即只用来中止权利而不是消灭权利，如果债权人通知债务人依照原约履行，则停止清偿之期限视为届满，但禁止债权人向前追溯之权利。1951年库姆诉库姆案（Combe V.Combe），法院将允诺禁反言原则解释为“是一面盾牌，而不是一把利剑”，即只能用来作为抗辩理由，而不能直接被作为诉由。通过1956年霍夫曼诉红鹰连锁店案（Hoffman V. Red Owl Stores）和1974年威尔逊公司诉普雷帕克特水泥公司案（S.M.Wilson Co. V. Preparkt Concrete Co.），法院认为由允诺人对受诺人因信束允诺将有效执行而遭受的损失给予赔偿在法律上是正当的，从而使合同责任的确定不再仅由违约引起，即使合同尚未成立，接受允诺的一方基于对允诺的合理信赖而后又因允诺没有成为合同所遭受的损失亦应得到赔偿。
　　1932年《第一次合同法重述》第９０条：“如果允诺是在允诺人通过合理的推想认为能够引致受允诺人做出或承受具有确定的和实质的性质的行为或负担，并且确实引起了这种行为或负担而做出，那么，如果只有通过允诺的履行才能避免不公平，则该允诺有效。”据此规定，允诺禁反言原则的援用应满足以下条件：须有允诺；允诺人合理预期其允诺将导致允诺相对人的作为或不作为；允诺相对人的信赖达到确定与确实程度；须强制履行允诺方能避免不公平。
　　1980年《第二次合同法重述》第90条：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为或负担的情况下做出，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对（受允诺人）因（允诺人）违背诺言而给予的救济应限制在正当范围之内。”这一规定与<<第一次合同法重述>>相比有以下重大改变：将允诺相对人之信赖须达到确定与确实程度这一严苛要件删除；明确规定弹性救济，以“信赖损害”取代“全部之契约赔偿请求”；适用对象不限于允诺相对人，尚可及于有关系的第三人；在其他有关条款中增加新规定：关于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所为之允诺，纵无证据显示该允诺曾引致允诺相对人之作为或不作为，该允诺仍得以强制履行或有拘束力。

１、法国法的约因理论
　　法国合同法与英美法分别属于两个不同法系，但由于二者都曾受到过罗马法的影响，因而在某些概念上不能不有某些相似之处，尤其是在对价与约因的作用上。
　　约因一词在法语中为Ｃausa，原意为事由、原因，翻译成中文时，有学者译为“原因”^注释17 参见杨桢著<<英美契约法论>>,北京大学出版社,1997年版,第168页；
尹田编著<<法国现代合同法>>,法律出版社,1995年版,第152页。 ，有学者译为“约因”^注释18 参见冯大同主编<<国际商法>>,对外经济贸易大学出版社,1991年版,第70页；
杨良宜著《国际商务游戏规则--英国合约法》,中国政法大学出版社,1998年版,第33页。。本文认为，该词本意虽有原因之意，但在合同法领域中译为“约因”更能直接体现出合同法概念的特色。
　　《法国民法典》第1108条将“债的合法原因”作为合同有效成立的必要条件之一，第1131条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”这里的“原因”就是“约因”，它包含两种含义：一是指当事人订立合同的“理由”，即通过订立合同想得到的东西；二指当事人通过合同所希望达到的最终“目的”，即满足某种需要。前者是一切合同当事人都具有的直接目的，特点是具有客观性，通过对合同性质的分析便可揭示，被称为合同的“近因”；后者因人而异，具有个别性、主观性，被称为合同的“远因”。
　　传统理论认为，约因仅指近因。大多数经典作家认为，约因是指当事人订立合的目的，这里的“目的”具有特定性，即类型相同的合同,其目的完全相同，它不同于动机。在双务合同中，每一方当事人的义务就是他方义务的约因，即双方的义务互为约因；在有偿单务合同中只有实践合同才涉及约因，即一方承担义务的约因是另一方先前所为的给付；无偿合同中，约因表现为当事人无偿向对方让渡利益的意愿，存在于当事人的自由意志，是当事人对他人施以恩惠的思想的体现，其目的在于证明自己的善良,获得一种精神利益.可见,从理论上讲，约因作为对于当事人为什么要实施某种表意行为的回答，是一种心理分析的结果。但在事实上，传统理论对约因的确定，却又排除对当事人心理状态的个别研究，仅以合同的经济因素为根据，从而使约因具有抽象和客观特点，故称为“客观约因论”。
　　在传统理论中，约因是平衡双方利益的有效工具，它实际上是当事人承担义务时所考虑到的应从对方得到的补偿物。当该补偿物事实上不存在或因违约无法交付时，合同即应归于无效，这对当事人利益起到保护作用,有利于防止一方利益被另一方不法侵害.但在现实中,经常可能违法的并非标的物本身,而是当事人订立合同的最终目的,即远因,传统理论对此却根本不予考虑。这说明,客观约因论侧重于对个人利益的保护,却完全忽略了对社会利益的保护。

２、德国法的不当得利
　　德国法在合同成立问题上，没有采用对价或约因理论。德国与法国虽然都属大陆法系，但它不象法国以约因作为合同成立的必要条件。这是因为，许学者认为，把约因作为合同成立的要件没有多大价值。其理由是，在双务合同中，双方当事人互为允诺，互为给付，这是双务合同固有的特点，其本身就具备合同成立条件，不必再借助约因作为合同成立的条件；至于无偿合同和赠与合同的成立，许多国家都规定有形式上的要求，如必须在公证人面前订立或依法院的裁判成立等，也无需以约因为要件。所以，1900年《德国民法典》及承袭它的某些大陆法国家的法典，如<<瑞士债务法典>>和《日本民法典》，在有关合同成立的规定上都不再采用约因这个概念。
　　德国法上有所谓不当得利（Unjust Enrichment）制度。不当得利是指无法律上的原因取得他人的财产或其它利益，在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或其它利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。《德国民法典》第８１２条：“无法律上的原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，负有返还该利益于他人的义务。或者虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或依法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果者，亦有返还已得利益的义务。”
　　德国法虽不把“原因”（即约因）作为合同成立的要件，但实际上约因在德国民法的其他方面仍然起着很大作用。德国法上的不当得利，在英美法和法国法上称为准合同（Quasi Contract），美国法有时称为偿还法（Law of Restitution），其名称虽然不同，但法律效果都是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。

１、对价原理的衰落
　　英美法在２０世纪之后产生了一场对价存废之争。主张废除的理由是：对价之要件并无多大意义，且太技术化，世界上三分之二国家的合同构成中并无对价之要求而仍然运作顺利。主张保留的理由是：轻言废止会使得一方因轻率或不慎或他方胁迫而致权益受损；在合同订立过程中，对价对于探讨当事人间对合同订定中是否具有真意之证据作用，以及双方相互间交易磋商是否具有价值，均有一定作用。
　　美国到目前为止，在合同形成过程中对价仍是必备要件之一，特别是在非正式约定方面。美国自２０世纪中叶将其大量判例法法典化，对价之具备通常可在制定法条文或法律整编中明确规定对价之具备与否。<<美国统一商法典>>第１.１０７，２.２０５，２.２０９条明确指出双方当事人间因书面约定可免除对价，<<美国法律重述>>第二篇有关对价是否具备也有所规定。除此之外，在其它一般日常交易中，如果是简式合同都必须具备对价要件，否则合同无效。
　　英国法律修编小组于１９３７年对对价提出修正案：（１）双方当事人间的书面约定虽无对价仍应有拘束力有斟酌之处：赠与性约定应具备书面形式，双方间须有约定、有对价、有缔约意图，这才是有效力的书面合同；（２）过去的对价应视为有效对价；（３）如果允诺人在有关胁迫或不正当压力的法律保护下，允诺履行一项既存义务应视为有效对价；（４）对价必须由受允诺人转移到允诺人的规定应予废除；（５）双方当事人间约定要约于一定时间内有效，这一要约虽无对价，但应在这一约定时间内有效而不得随意撤回；（６）在单方合同中，要约相对人开始履行合同时，要约人不得撤回其要约；（７）债权人同意债务人以部分给付满足其全额债务的约定应具有拘束力；（８）允诺人为某一允诺时，允诺人知悉或理当知悉受允诺人会信赖该允诺而着手履行某一事务致受损害时,该允诺有拘束力。^注释19 参见杨桢著<<英美契约法论>>,北京大学出版社,1997年版,第166-167页。这八点建议在英国虽未制成法律施行，但法官在审理类似案件时多少受其影响，某些观点亦被法院采用。

２、主观约因论
　　与传统理论不同，法国法的现代理论赋予约因以主观性，将之纳入决定当事人为表意行为的“个人自由”范畴，即纳入决定当事人订立合同的动机的范围，亦即约因不仅包括近因还包括远因，这是约因的现代理论与传统理论的基本区别。在传统理论中，约因与动机被严格区别，在现代理论中二者至少是被部分混同。因此，约因的现代理论被称为"主观约因论”。
主观约因论的出现，是基于对社会利益保护的需要:对某些合同，如果仅予以客观观察，其完全是正常的，但如果予以主观分析，则其所要达到的目的却是违法或违背道德的。为保护社会利益，法律有必要将这类行为确认为无效。于是，现代理论将当事人订立合同的动机的违法性作为确认合同无效的根据。这一变化的根源在于关于约因的传统理论在审判实践中从未被严格遵循，法庭从来都反对限制法官评价合同的自由；更重要的原因在于，个人主义思想与意思自治原则的日渐衰落，约因成了审查当事人运用契约自由欲达目的方法。
　　主观约因论的局限在于操作上的困难，这不仅是由于违法约因的判定标准难以确定，而主要是由于当事人行为动机的多样性。决定性动机的说法没有科学依据，因为应受指责的动机总是被视为决定性动机，而合法的动机总被视为次要动机。这就表明，确定动机性质的标准完全是人为的，所谓约因不过是对违法或违背道德的动机的一种专门称呼而已。但是，主观约因论并不是对客观约因论的完全否定，而是在传统理论基础上加进了新的内容：传统理论的约因主要指“补偿物”，它具有客观性、抽象性特点，只适用于双务合同及实践合同之外的单务合同；现代理论的约因主要指“决定性动机”，它具有主观性、具体性特点适用于一切合同。相形之下，在主观约因论下，当事人一方追求不法目的且为他方所知时（至少在有偿合同中），合同即因约因不法而归于无效，其作用在于保护社会利益，符合法律价值取向在现代的变化趋势。