农地是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利地、养殖水面等。农地制度是规范人们在农地问题上相互关系的行为准则。我国以家庭联产承包责任制为核心的农村改革主要就是农地制度的改革。它一度促进了农民的生产积极性，但随着改革的深入，现行的农地制度已日渐显露弊端，对其进一步加以改革和完善势在必行。

一、 现行农地制度的弊端
　　（一） 称呼的混乱
　　在法律、法规、政策及学术著作中，对作为农地制度核心的农地使用权利的名称、内涵与外延的表述，可谓众说纷纭：（1）称之为"土地承包经营权"。如："土地承包经营权是指农村集体组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料，依照承包合同所享有的占有、使用和收益的权利。" （2）称之为"土地使用权"。典型的表述如关于农村新一轮土地承包的政策文件中所规定的，经发包方同意，允许"土地使用权有偿转让"。与此相类似，有的学者称之为"农地使用权"。如"农地使用权，指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。" （3）分别称之为"土地使用权、土地承包经营权"。如认为土地使用权和经营权"其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的规定分配取得的。而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的。" 尽管农地使用权利有不同的名称，不妨称之为"土地承包经营权"，因为具体的农地使用权利一般是根据承包经营合同取得的，即使是"四荒"拍卖，双方的权利义务也是建立在合同基础上。
　　对农地使用权利在表述上的多样性，至少说明了这项制度的不成熟、不完善，内涵与外延的模糊性引发了"仁者见仁，智者见智"的混乱局面。虽倡导"百花齐放"，但没有统一的认识作为指导，只能导致农地制度运转过程的任意性与非理性。
　　（二） 性质的困惑
　　关于土地承包经营权的性质，物权说 与债权说 争得不可开交。笔者认为，之所以造成这种困惑，正是由于土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体。
　　土地承包经营权放在《民法通则》第5章第1节"财产所有权和与财产所有权有关的财产权"中加以规定，根据逻辑推演，应是一种物权（财产权）。但根据"物权法定主义"，物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。土地承包经营权产生之初，纯属民间创设，有违物权法定，故不可能是一种物权。现虽由法律加以确认，但依《土地管理法》（1986年颁布，1998年修订）第14条、15条，"发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务"，其以承包合同为要件，故是否就可断言为物权，尚值得商榷。首先，承包经营合同的性质本身就尚待考察。按理，它是一种民事合同，但实际上，由于它一般是集体和其成员签订的，并往往由村（乡、镇）干部一手操办，故表现出一定的行政合同或准行政合同的性质。其次，发包方和承包方的权利义务基本上由承包合同约定，法律干涉很少。农民取得土地承包经营权的对价，不是纯粹的租金，而是"联产"。承包方在承包土地上种什么、种多少，达到什么产量，往往是土地承包经营权的对应义务。再次，若发包方任意撕毁合同，承包方往往缺乏救济手段，并不能以发包方侵犯其土地承包经营权为由提起侵权之诉，至多只能以发包方违约为由提起违约之诉；并且，这是一种民事诉讼还是行政诉讼，本就让人难以辨析。因此，在这个意义上，土地承包经营权又不是典型的物权，而具有一定的债权特征。
　　实际上，《土地管理法》第14条、15条设定了两类土地承包经营权：第一类，农村集体经济组织成员的土地承包经营权，"土地承包经营期限为30年"，在承包经营期限内经法定程序可对个别承包土地进行适当调整；第二类，国有土地承包经营权、非成员的土地承包经营权"土地承包经营的期限由承包合同约定"。 不难发现，第一类土地承包经营权的取得，不仅基于承包合同，更基于他是集体经济组织的成员，并且30年是法定期限，故更倾向于物权；第二类土地承包经营权的取得，则完全基于承包合同，合同的期限、双方的权利义务也完全由双方约定，故更倾向于债权。
　　综上所述，土地承包经营权在某些时候表现出债权的特征，在某些时候又表现出物权的特征；这种物权、债权双重性，导致了运行过程中的无所适从。
　　（三） 土地承包经营权不稳定，诱发农民的短期行为
　　当第一轮土地承包到期后，中央及时作出决定，土地承包期再延长30年不变。但据有关部门统计，至1996年底，虽然有60%左右的村庄完成了第二轮土地承包工作，但真正宣布30年不变的比例不到20%。1978年以来，农民的土地已经平均调整3.01次，至少有超过60%的村庄和60%的农户经历过土地调整。 许多村（乡、镇）干部借土地调整之机，凭着对多地少地、远地近地、好地坏地的生杀予夺的大权，滋长了腐败。而农民出于土地承包经营权的不确定性，行为短期化，对土地进行粗放式、掠夺式经营。结果，基本农田水利建设、病虫害统一防治、机械耕作、品种搭配和轮作等现代集约经营技术措施难以利用，农业生态环境恶化，土地肥力下降。农民的非理性就在于制度的非理性和任意性。农民根本没有进行长期投资的激励。辛辛苦苦地对土地进行投资，却一而再、再而三地被调整给别人耕作，积极性无疑遭受重大打击。虽然中央三令五申，《土地管理法》也明确规定，土地承包经营期限为30年，但执行结果却令人担忧。况且，仅仅是简单地延长承包期，农民的决策期也就以此为限。到承包期届满前的几年里，普遍性的短期行为又将发生。故有期限的土地承包经营权永远不能克服这一根本性缺陷。
　　（四） 农地的市场流转不畅
　　在市场经济条件下，农地的配置应依市场机制来实现，应当由农民自己决定是否以及如何转让土地的使用权利。但现行的农地制度却给农地流转设置了重重障碍。
　　1. 法律和政策障碍。依《土地管理法》第15条第2款，"农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。"这就使得向集体经济组织以外的单位或个人发包、转包土地显得困难重重。并且，依政策，转包须经发包方同意，这也严重束缚了土地的自主流转，为行政、准行政手段配置土地资源留下了广阔的余地，并牺牲了效率。
　　2. 土地承包经营权不稳定的障碍。土地承包经营权的经常、无序、任意性的调整、变动，不仅诱发了农民的短期行为；而且由于其不确定性和风险性，大大降低了土地使用权利的价值，限制了土地流转。因为潜在的受让方面对的也是不确定性，他就因无利可图而放弃接受土地加以经营的企图。
　　3. 其他障碍。农地流转机制不畅还在于：（1）就业和生存的功能性障碍。由于土地承包经营权具有就业、生存保障和社会福利功能，农民在没有找到固定的职业和稳定的收入之前，是不会放弃赖以养家糊口的土地的。（2）"私有化"的预期障碍。农民认为土地终会化为"私产"，因此不愿放弃承包地。（3）承包土地的比较收益低的引力性障碍。由于土地收入较低，税费较多，种田的机会成本极高，因此，种田能手不敢大规模种地。
　　土地的流转机制不畅，一方面造成土地使用的低效率，规模经营无法实现；一方面又出现大量的抛荒现象，导致"有地者不种，欲种者无地"的格局，同时也加重了粗放经营。

二、 重建永佃权的构想
　　现行的农地制度，由于其自身固有的弊端和实施过程中的歪曲与混乱，已经束缚了农村经济的进一步发展。进一步的改革和完善，已引起了学者的关注，各种建议纷纷出台：
　　1. 农村土地国有化。具体的构想有："国有私营论" 、"国有私用论" 等。笔者认为，土地由集体所有过渡到国家所有，国家无力用巨额资金购买，即使有，也存在定价难题。若无偿剥夺，承担的政治风险很大，易引起农民的不满，会再次挫伤农民的积极性。再者，这样规模宏大的工程，并不是原有制度的逐渐演进，而是一种完全重构的全新工程，制度变迁的社会成本、交易成本和管理成本非常巨大。所以，国有化不可行。
　　2. 土地私有化。这是与国有化完全对立的一种较激进的主张，通过拍卖等方式将土地卖给农户，本社区的农户有优先购买权。若实行土地私有化，同样在政治上存在风险，有背我国的社会主义性质。除此，十分稀缺的农村土地归上亿农户所有，如何实现国家对土地的宏观管理，农产品价格维持在现今市场上波动水平，保持社会稳定，农户获得地租都将是难以解决的问题。国内外历史经验表明，土地产权交给农户，将加大土地集中的政治、经济和社会成本。所以，私有化也不可取。
　　3. 改为农地使用权。该观点主张，将承包经营权改为农地使用权，使之成为一种用益物权，其内容、期限概依法定。 笔者认为，"使用权"一词本是个歧义甚多的概念。所谓使用，是与占有、收益、处分等并列的所有权的一项权能，作为用益物权的"农地使用权"易与作为所有权权能的"使用权"混淆不清。以"农地使用权"指称一个具有"占有、使用、收益、处分"的权利，不妥之处甚为明显，没有必要坚持下去。

　　基于以上分析，笔者主张以永佃权（Emptyteusis）代替承包经营权，重构我国的农地制度。
　　（一） 建立永佃权的基础
　　永佃权，是按年向土地所有人交付租金而长期或永久地使用、收益其不动产的权利。永佃权源于罗马法。日本和台湾的民法，仍然分别规定了"永小作权"和"永佃权"，但权利范围较罗马法时代小，仅限于耕作、畜牧。日本民法第278条规定的永小作权期限为20-50年，与罗马法永佃权之永久性相异。我们完全可以借鉴罗马法、日本民法和台湾民法，建立我国的永佃权。
　　在我国建立永佃权，绝不是空中楼阁或痴人说梦，而是有着深厚的现实基础。首先，永佃权的主体一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人。在我国，农地所有人是集体或国家，农民是农地的使用人，这符合永佃权的主体要求。其次，永佃权的客体与土地承包经营权的客体完全一致，均为农地。再次，永佃权的内容是租佃，土地承包经营权的内容是承包经营，二者虽有差异，但在基本方面相同，如二者均为使用他人土地进行耕作畜牧而取得收益，均须向土地所有人交纳租金或承包费，均准许转佃、转包。也就是说，永佃权人和土地承包经营权人对标的物都有使用、收益和部分的处分权能，而土地所有人仅享有部分的收益和处分权能。既然永佃权与土地承包经营权有这么多的契合点，将不规范、不明确的土地承包经营权改造为永佃权就存在可行之处。
　　土地承包经营权与永佃权有这么多的契合点或许不是完全出于偶然，因为土地承包经营权始于民间的创举；而永佃权早在宋朝就出现于中国，直到民国还存在，故农民对其内容与运转机制比较熟悉，在创造一项新制度的时候，就可能从现成的或熟悉的制度中吸取合理成分。有些人对永佃权代替土地承包经营权顾虑重重，总觉得它是维护剥削关系的工具，其实是庸人自扰。正如市场经济不是资本主义的专利一样，社会主义社会也可以有永佃权的一席之地。在土地公有的基础上重建永佃权，只是借用了永佃权的形式，吸收其合理内核，并没有改变土地的所有制形式，并不会危及社会主义的经济基础，不含有任何剥削成分；相反地，它有利于稳固当事人双方的法律关系，弥补土地承包经营权变动不居的不足。不问制度本身的好坏，只因其名称和"出身 "而将其一棒打死，不是真正的学者和实干家的应有风范。
　　前面谈到，《土地管理法》第14条、15条实际上规定了两类土地承包经营权。其中，第一类土地承包经营权可以直接改造为永佃权，即将现行的承包合同无限期延长，构建永佃权，由集体经济组织的成员支付地租，在本集体所有的土地上耕作、畜牧、养殖。在改造之时若要对个别承包地进行调整，借鉴该法"必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"由于永佃权是在土地承包经营权的基础上建立的，制度变迁的成本就比较小。第二类土地承包经营权，由于其具有突出的债权特征，不宜改造为永佃权，而应还其合同之债的本色。
　　（二）建立永佃权的意义
　　将土地承包经营权改为永佃权，不仅仅是称呼的简单更改，而是整个农地制度的完善和发展，有利于摆脱土地承包经营权既非典型物权又非典型债权的尴尬局面。永佃权的性质很清楚，是一种他物权、限定物权、用益物权，而与租赁有别，不是债权。作为一种真正的物权，它不仅可以对抗一般人，而且可以对抗土地所有人，从而更好地维护农民的利益。
　　永佃权稳固了农地使用制度，有利于提高农民生产的积极性，促进长期投资和农地保护。在永佃权下，永佃权人有长期或永久的使用、收益权，并在不减损标的物的价值时可以改良标的物或变更其用途；孳息与土地分离时，归永佃权人所有；永佃权人可任意处分其权利，无论无偿或有偿，死因行为或生前行为；永佃权人有转移其权利于继承人的权利，其继承人有永佃权，除非依法定事由收回。总之，永佃权人的权利充分而广泛，与所有人的权利几乎重叠，这样，农民就会焕发极大的生产积极性，象珍爱珠宝、女儿、自由一样珍爱归其使用的土地，进行精耕细作，进行长期投资，而改变土地承包经营制下固有的短期行为，不会对农地进行掠夺经营，有利于农地的保护。并且，中国人有为下一代谋划打算"俯首甘为孺子牛"的深刻传统，由于永佃权可继承，故永佃权人不仅为自己投资，而且会为子孙后代投资，其进行的投资是真正的"永久"投资。再者，由于永佃权使农民对土地有一种强烈的拥有感，其权利主体的地位得到凸现，故当他人尤其是政府或村干部侵犯永佃权，任意征地、调地时，他们就会用尽各种救济手段来维护自身利益，这也从另一角度保护了农地，使其免因新“圈地运动”而流失。
　　永佃权有利于促进农地的流转，有利于实现规模经营。由于期限的长期性或永久性，永佃权人有时不需耕作或无力耕作大量的土地，如因人口减少而需要的地少了，就可能转佃或出租，从而产生农地流转的供给。由于永佃权人是农户而非政府，农地流转便是一种民事安排而非行政、准行政安排，交易双方主体地位的平等性，使得流转更公平、更有效率、更便捷。随着农地流转的顺畅与市场化，农地就越来越集中在种田能手手中，实现规模经济。此外，永佃权还会促进联合经营或合作经营，提高农田基础建设和水利设施投资。由于永佃权使农民对农地的使用、收益权大大扩展了，并有法定期限的保障，他们就有动力联合起来进行经营，也有动力共同出资进行农田基建和水利设施投资，因投资的收益是归他们自己所有的，而土地所有人除了取得地租，对他们不能横加干涉。并且，以前的土地承包经营权，一般是按人口均分土地，这就使得农民有多生孩子的激励；而在永佃权下，一户的土地是永久固定或长期固定的，农民就会对生孩子有一个自我约束，无形中对计划生育也是一大贡献。
　　永佃权并没有削弱国家对农地的管理和宏观调控。为了加强国家对农地的管理，永佃权的成立、流转（转佃）应以书面为成立要件，登记为生效要件。考虑到《土地管理法》第11条的规定，"农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。"相应地，可规定县级人民政府为永佃权的登记管理机关。为防止土地的过分集中，可规定每一农户占有的永佃地的最高限额。依永佃权的内容，使用、收益永佃地，须尽善良管理人的注意；改良或变更永佃地及其用途时，不得减少其原有的价值。再配合《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度，农地能得到妥善的保护。此外，法律还可规定永佃权丧失的原因来对农地进行调控：（1）永佃权人死亡时无遗嘱或无合法继承人的；（2）永佃权被依法剥夺的，如出让永佃权没有事先通知所有人，永佃权人故意损坏或过失损毁标的物，永佃权人连续抛荒3年或累积抛荒5年，等等。
总之，永佃权制度在各种程度上克服或缓解了土地承包经营制度的弊端。在永佃制之下，农民有很大的经营自主权，能真正地根据自身和市场的需要，决定种什么和种多少；而国家则在宏观层面上对土地利用进行管理和调控，从而实现土地所有权与经营权的真正分离，为农业注入新的生机和活力。当然，永佃权也并非包治百病，减轻农民的负担，进行税费清理，严惩腐败，健全市场，建立健全农村的社会保障制度，推行法治，等等，都是重振农村经济的必由之路。