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占有制度起源于罗马法，早在《十二铜表法》中就有关于占有的规定。[1]在罗马法中，所有权权能只包括使用权、收益权和处分权三项，占有只是一个事实而不是一项权利，由此形成了由所有权、他物权和占有构成的物权制度。大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马法的物权理论对其有着深远的影响。所以，法国、德国、日本等国在民法典中对占有制度都进行专门规定。
从严格意义上说，中国尚无物权制度，《民法通则》仅仅是表述了一些物权概念，并未形成物权体系和统一法理。在制定民法典的趋势下，建立完善的物权制度是其必然要求，而占有制度又是物权体系不可或缺的组成部分。法、德、日目前已有较完善的占有制度可资借鉴，本人将从罗马法的占有概念说起，结合法、德、日的占有制度进行比较研究，在此基础上勾画出我国占有制度的轮廓。
一、我国建立占有制度的必要性
与其他国家不同，我国在所有权之下设定了四种权能：占有权、使用权、收益权和处分权。在这里，占有权仅仅是所有权项下的一种权能而已，这显然不同于罗马法及受其影响的大陆法系中不问权利归属的占有制度。在所有权下设置占有权能，即所有人对物加以控制并排除他人非法干涉的权利，这对于确认所有权的对世权特点有其合理性，但当它面对非所有人占有、使用、收益和处分的权利时，我国传统物权理论只能根据所有权权能分离论加以解释，认为这种现象不过是所有权与其部分权能暂时分离的结果。这种理论的谬误，关键就在于将权利与权利的表现形式（权能）分离开，而事实上所有权并不存在权能分离的客观可能。[2]由此可见，我国占有权的"占有"与占有制度的"占有"根本是两回事。因此，尽管在我国所有人和非所有人对物实际控制的占有现象是客观存在的，却没有与之相适应的占有制度来予以调整，这显然不是一种完善的物权制度。
建立我国的占有制度，除了是制定民法典完善物权制度的需要外，还有以下几点必要性：
1．当代社会中财产归属和财产利用的高度分离是建立占有制度的根本理由。在市场经济条件下，十分注重社会资源的合理配置和有效利用，而在资源配置（即财产归属）既定的情况下，最重要的是要使这些资源得到有效、充分的利用（即财产利用）。除了所有权人自己利用外，非所有权人利用他人财产而使双方获利也是非常重要的一种方式。我国现行法律对财产归属关系已有较为健全规定，对财产利用关系则少有规范，以致财产利用中财产利用人和财产所有人之间，以及财产利用人和第三人之间的关系混乱无序，缺乏规则。所以，建立占有制度来调整财产利用关系，在财产利用和财产归属并重的社会背景下就找到了理由。
2．建立占有制度有利于保障交易安全。在现代市场经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，对交易安全的保护日显重要。占有制度能给予利用财产的占有人一定保护，如通过赋予占有公信力保护善意受让人，通过先占取得使占有人享有排除他人妨碍的权利，这不仅有利于保障商品流通的安全有序，也有利于社会秩序的稳定。
3．占有制度有利于解决实际问题。在目前现实生活中有两个问题与占有制度密切相关，在农村是土地承包制，在城市是国有企业法人财产权，二者均是所有权与实际利用者的权利相分离，也是当今中国民法学家和经济学家重点研究的问题。这两个问题探讨好长一段时间了，可目前仍未能形成较为一致的共识，如果我们换个角度，以占有制度来解释这两个问题，将得出令人耳目一新的答案。
4．占有制度有利于弥补我国现行民事立法的某些缺陷。我国民法的时效制度只规定了消灭时效（诉讼时效）不设取得时效，不足以解决财产所有权问题。如果财产被他人占有，所有人会因超过诉讼时效丧失胜诉权，占有人却不能依时效取得所有权，这样就会发生该财产的法律地位与事实不符的不确定状态，不利于社会经济关系的稳定。
二、中国占有制度勾勒
1．占有的概念
在罗马法中，有关占有的概念有三个：Possessio，这是罗马法本来意义上的占有，是早期罗马法形成的概念，也是实际占有受到法律保护后具有合法性质的占有；Possessio
Civilis，这是市民法承认并给予保护的占有，但仅仅以导致时效占有的效力为限；Possessio
naturalis，这是指自然占有，即实际占有，只要在事实上已经握有某物即可，至于其他要件则在所不问。[3]
法文中占有（Possession）有三种含义：其传统的经典含义是能力、权利的享有、权利的效力稳定地设定于物的一种事实关系；其现代含义为对物从物质上实施的占据；其最新含义则强调占有人的意愿,即如同自己的财产而接受,被他人视为自己的财产。[4]《法国民法典》第2228条规定："对于物或权利的持有或享有，称为占有。"
占有在德文中有三种表述方式：日耳曼法（中世纪德国法）中的Gewere，是对一个人和一个物或一个权利，以及由此人与此物或者与此权利发展而来的关系所授予的法律作用；德国民事诉讼法中的Gewahram，它的意思是对物的保管、支配、控制等；民法中的Besitz在法典中并未界定其含义，但法学家一般认为，占有是从交易实践中得到承认的主体对物的事实控制。[5]《德国民法典》第854条规定“物的占有，因对物有实际的控制而取得。”
在日本民法中，占有权实际就是其占有概念，其含义系指法律关系主体以自己之意思实际控制、支配一定物的权利。《日本民法典》第180条规定："占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。"[6]
在上述众多概念中，尽管占有被赋予不完全一致的内涵，但有一点是万变不离其宗的，即占有是对物享有事实上的管领力。因此，在我国占有制度中可以这样理解占有的定义：占有是对物的事实上的支配、管领状态。
2．占有的性质
罗马古代的法学家一般认为，占有的性质是事实而非权利，但具有一定的法律效果。到了帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也象物权一样，可以援用救济程序加以保障。这一分歧也影响到后世的立法。
《法国民法典》第2228条对占有下的定义表明，占有是一种实际握有的事实。而在德国民法中，占有有直接和间接之分；直接占有是基于实际握有的事实，间接占有则是基于能够取回物、支配物的权利。由此可见，德国法的占有具有双重性质，即直接占有是一种事实，间接占有是一种权利，这已经偏离了罗马法的传统。到了日本民法中，占有的性质就更明显地发生变化了，它甚至不象德国法的双重占有制度那样遮遮掩掩，而是直接以"占有权"取代"占的概念，表明其权利性质的属性，德国法中占有性质由事实向权利的转化过程在日本法中得以完成了。[7]
占有的性质之争涉及对占有制度的不同理论出发点。主张占有性质为事实者，只在乎占有人对物的实际握有状态而不过问权利归属，其着眼点在于财产利用关系。主张占有性质为权利者，只在乎占有人对物的取回、支配的权利而不在意是否实际握有该物，其关注的是财产归属关系。我国在现有社会条件下，应采用占有性质为事实之说，以促进社会资源的高效利用。正如马克思研究罗马法后所说的一句话："占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。"[8]
3．占有分类
罗马法学者一般根据不同标准对占有进行分类：按占有人是否具有将占有物归于己有的意思分为法定占有和自然占有；按占有是否合法分为适法占有和违法占有，或无瑕疵占有和瑕疵占有；按占有人是否认为自己对标的物有正当权利分为善意占有和恶意占有；按占有人的行为是否出于所有的意思分为自主占有和他主占有；按占有是否由占有人本人占有分为自己占有和代理占有；按占有人是否真正占有标的物分为真占有和假占有，或普通占有和伪装占有；按占有是否符合时效取得条件分为令状占有和时效取得占有。
根据《法国民法典》第2228、2229、2233、2236条的规定，法国法对占有的分类包括自主占有和他主占有、公开占有和秘密占有、和平占有和暴力占有、持续占有和间断占有、明确占有和不确定占有、瑕疵占有和无瑕疵占有。
根据《德国民法典》第836、854、855、856、865、868、872、900、937、955条规定，将占有分为直接占有和间接占有、单独占有和共同占有、自主占有和他主占有、善意占有和恶意占有、部分占有和整体占有、占有人和占有服务人。
日本民法对占有的分类主要有两种：自主占有和他主占有、直接占有和间接占有。
在上述各种分类中，直接占有和间接占有之分已突破占有为事实之性质，作为权利之间接占有与所有权之界限实难分清；真占有与假占有之中的假占有，没有对物的实际握有，已不是真正的占有范畴，故这两种类类不宜为我国所采用。其余各种分类，为我们从不同角度研究占有在不同情况下的法律效果提供了不同的视点，可为我国占有制度所借鉴和采用。
4．占有的法律效果
罗马法虽认为占有是事实，但在法律上仍产生如下效果：（1）占有是所有权的基础；（2）占有受令状和菩布利西亚那诉的保护；（3）善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损亦不负赔偿之责；（4）占有人有留置权；（5）占有人有权以自己的力量保护其占有。
法国法赋予自主占有最根本的效力是使占有人获得其行使的物权；占有人可获得被其收取的全部孳息，恶意的事后发生不得影响善意占有人对以前孳息的有效收取。
《德国民法典》第823、854-872、1007条规定了占有的保护功能，即占有人依据客观管领物的事实而获得对这种管领予以保护的功能；第267、268、900、937-945、986条则赋予占有的持续功能，即占有人根据占有的事实在某些条件下可以继续保持其占有的功能；第851、932、969条则作出了动产占有的权利规定。
《日本民法典》第188条规定了占有权利合法之推定；第189条规定了善意占有人收取善意孳息的权利和恶意占有人返还孳息的义务；第191条规定了占有人与回复人的关系；第196条规定了占有人的费用偿还请求权。
综合各国的不同规定，我国占有制度应赋予占有如下法律效果：（1）权利合法推定，即以占有事实推定占有人可行使物权，以及受领权与动产物权取得条件和享有的推定；（2）占有持续功能，包括买卖不破租赁，代位清偿权因占有而成立有效，以及占有是取得时效的必要条件；（3）占有保护功能，包括占有人的私力救济和保护请求权；（4）善意占有人有权收取孳息，恶意占有人有返还孳息和损害赔偿义务，但恶意的事后发生不影响善意占有人对以前孳息的有效收取；（5）占用人的费用偿还请求权与留置权。
5．占有的条件
关于占有的条件罗马法规定只要具备占有的意思即可，别无其他要求。但保罗斯（Paulus）曾说过一句话："我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有。"[9]后世学者据此从罗马法的发展演变中得出占有的客观条件和主观条件的假说。
客观条件又称体素（Corpus），即管领物件的事实，也就是对实际控制物能够绝对、完全、排他地支配和管领的事实。主观条件又称心素(Animus)，指占有人的内心占有意思。至于何为占有的意思？罗马法对此没有明确规定，后世罗马法学家对此有三种主要观点：库雅斯(Cujas)认为，依时效取得的占有应具备所有者的意思，有令状的占有要有为自己占有的意思；萨维尼（Savigny）认为，占有须有所有的意思；耶林(Jhering)认为，除时效取得须有所有的意思外，一般占有只要有持有的意思。这种理论分歧在后世立法中也得到体现[10]：法国立法（《法国民法典》第2228、2229条）采用了萨维尼的观点，德国立法（《德国民法典》第856条）采用了耶林的观点，日本立法（《日本民法典》第180条）则采取了折衷立场。
库雅斯和萨维尼的观点以个人具体的意思为占有的要素，但占有人的意思可能发生变化，忽为占有，忽有持有，不可揣定，而且占有意思也不易由外部认识，如此有人与承租人占有房屋，二者在外观上并无差异，因此物的持有人是否应受法律上的保护难以判断。[11]而且，占有人要证明其占有意思，实际上是很难做到的，这就难以保护占有事实。库雅斯和萨维尼的观点实际是以握有为基础，因握有而有为自己或所有的意思才上升为占有，耶林的观点是以占有为基础，因占有遇到法定障碍才降为握有，相形之下，后者更适宜为我国立法所采用。
6．占有的取得
占有的取得包括占有的主体、客体和取得方法。从罗马法到大陆法，在占有的主体和客体规定上相差无几，即占有人在权利能力上必须是能够享有所有权的人，在行为能力上因占必须具备体素与心素，故占有人既要有掌握物件的能力，又要有表示占有意思的能力，否则只能由保佐人、监护人、管理人员等代其占有；而占有物则必须是可有物、有体物、特定物、独立存在之物。
罗马法对占有取得方法区分为自己占有和代理占有。自己占有指当事人直接占有标的物，根据《学说汇编》，自己占有体素的取得包括先占、交付、侵占，心素的获得可以明示或默示的各种方式表示。代理占有则指由他人代为取得并维持的占有。
法国、德国、日本对占有的取得方法都是区分为原始取得和派生取得（或传来取得或继受取得），这种区分的标准在于占有的发生是根据当事人基于成为物的所有人或物权享有人的意愿，还是根据占有人的让与意思而发生，不同于罗马法以占有人是本人或代理人为标准的区分方法。
以上两种方法都可供我国立法借鉴而融合为以下规定：占有可通过本人或代理人取得；体素的取得包括原始取得和继受取得，原始取得包括先占、侵占,继受取得包括交付、继承和占有改定;[12]心素的获得可以明示或默示的各种方式表示，如对占有的意思发生疑问，则以体素的获得为标准；代理占有须具备一定条件--占有人与持有人之间具有一定法律关系，代理人须取得标的物的体素（如物已处于代理人支配之下则要实行占有改定），代理人须有为本人占有的意思，本人须有通过代理人取得占有的意思（法定代理除外）。
7．占有的状态推定
占有有种种状态，不同的状态其效力有重大的不同。如占有人主张自己的占有是善意、和平、公然或自主的，必须一一证明其事实，极为困难。为保护占有人的占有事实，法律上设有占有状态推定，以免其举证责任。
在罗马法的物件返还诉中，占有人处于被告的地位，故须由主张所有权的原告负举证责任，如果原告不能证明其权利，则作为占有人的被告即可胜诉，继续保持对标的物的占有。大陆法在此基础上发展出一系列占有状态推定之规定，可供我国立法借鉴：（1）占有人为自主占有或他主占有不易判断时，推定其以所有之意思占有（《法国民法典》第2230、2231条，《德国民法典》第1006条，《日本民法典》第186条）；（2）占有人之善意恶意不明时，推定其为善意占有（《日本民法典》第186条）；（3）占有人的占有推定为和平、公然占有（《日本民法典》第186条）；（4）继续占有之推定，即现在占有人如证明过去亦有占有的，在前后两时之间推定为继续占有（《法国民法典》第2234条，《德国民法典》第938条，《日本民法典》第186条）。
8．占有的保护
为保持占有现状，制裁擅自变更者，以维护社会安宁，法律对占有人提供了针对占有损害的保护。罗马法对占有的保护，主要是通过大法官颁布的占有令状实现的。查士丁尼在编篡法典时，将占有令状分为三种：占有取得令状，占有保持令状和占有回复令状。
在法国，依照传统存在三种不同的占有之诉：回复占有之诉，排除妨害之诉和责令废除新建筑之诉。《德国民法典》第823、859-864、869、1007条规定的占有保护措施包括占有人和占有服务人的自助，因占有剥夺的请求权，因占有妨害的请求权，间接占有人的请求权，前占有人的请求权和占有人的损害赔偿请求权。《日本民法典》第198-200条则规定了占有保持、保全及回收之诉。
基于我国的历史传统，不宜象某些国家采取用令状的方式来保护占有，但《民法通则》第134条规定的民事责任形式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失，都可用来保护占有而达到与罗马法及大陆法系规定的占有保护方法相同的效果。基于占有是一个事实而非权利，在保护占有之诉中不应考虑权利的性质与有无，并且应明确赋予占有人基于占有事实而非所有权的自助权利，但合同事人之间的关系不适用保护占有之诉而应适用合同之诉。
9.占有的丧失
罗马法根据占有须同时具备体素和心素两个条件的原则，规定占有的条件缺一则占有不成立，或占有随之丧失。具体情况又分两种：自己占有的丧失和代理占有丧失。自己占有的丧失在客观方面是由于占有人、第三人或物本身的原因而失去占有物，在主观方面表现为因占有物移转于他人或占有人抛弃而不再具有占有的意思。
法国法规定占有的丧失有三种情形：(1)当事人对财产自主占有意愿的丧失；(2)占有人长期弃权，如果第三人援引他自己的自主占有或当事人的弃权被解释为对权利自愿放弃，则将导致占有的丧失；(3)非依自愿而丧失占有，且超过诉讼时效未提起占有回复诉讼。
《德国民法典》（第856、1007条）和《日本民法典》（第203、204）在占有的丧失上，都是区分为直接占有的丧失和间接占有的丧失两种情况：直接占有，因占有人丧失其对占有物事实上的管领力而消灭；间接占有，因直接占有人丧失占有或停止为间接占人之媒介人而消灭。
德、日区分直接占有和间接占有而规定占有丧失的做法，因本文不主张占有的直接和间接之分而不宜采用，罗马法区分自己占有和代理占有的做法则可供我国借鉴，但还应进一步完善其规定：自己占有，可因占有人死亡、抛弃、交付、第三人原因、物体本身的原因或以其他方式失去对物的事实控制而丧失；代理占有，可因本人放弃占有的意思、代理人丧失对占有物的管领力、代理人表示今后为自己或第三人占有的意思等方式而丧失。应该注意到的是，占有人对占有物管领力的丧失，须为确定之丧失，如仅一时不能实行管领力就不能说是占有丧失，这需要从时间、空间和社会观念相结合来考虑。至于丧失管领力之原因是事实行为、法律行为或自然力量则在所不问。
10.准占有
准占有，又称权利占有，指以财产权为客体的占有。[13]
关于权利是否为占有的客体，在法制史上历经变迁。罗马法时代，占有以物为限，惟对地役权设有例外。日耳曼法中，占有与权利具有密切的表里关系，对物的支配权不仅可以成立占有，一般权利也可成占有的客体。寺院法时代，占有的客体更扩及于身份权。《法国民法典》扩大了权利占有的概念，身份关系成为占有之客体，称为身份占有。[14]《德国民法典》就权利占有未设一般规定，而仅承认役权（包括地役权与人役权）之准占有。《日本民法典》受法国法影响，就准占有采用概括主义，承认财产权为准占有的客体。
我国占有制度应该承认准占有，将财产权列入占有的客体。准占有的规则，除下列几点特殊之处外，准用有关占有规则：（1）准占有的标的物须为财产权，且须为不因物之占有而成立的财产权；（2）准占有之成立，须有准占有人行使财产权之意思，及财产权行使之事实；（3）准占有之效力，对于债权之准占有人善意而为的清偿，有清偿的效力；准占有之标的如为继续行使之权利，发生所有权以外财产权之取得时效的效力；（4）准占有的丧失，因权利行使事实的丧失而消灭。
三、余 论
1.占有与占有权的关系
如前所述，我国在所有权下设有占有权能，其合理性就在于对所有权之对世权性质的确认。但是，当我国的占有制度建立之后，如何处理作为所有权权能的占有权与作为事实状态的占有之间的关系呢？
本文论为，对该问题可以从以下几个方面予以解答：（1）占有权的出发点是财产归属关系，占有的出发点是财产利用关系；（2）占有权的性质是一种权利，是所有权项下权能之一，占有是事实而非权利，是占有人对物的实际管领状态；（3）占有权的保护以占有权人享有所有权为前提，占有的保护则是基于占有的事实，而不过问权利之有无；（4）占有权的主体只能是所有人，占有的主体则可能是所有人，也可能是非所有人，二者可能重复，即一人同时为占有权人又是占有人；（5）占有权的效力高于占有，即当不同人对同一物分别提出占有权主张和占有主张时，一般情况下占有不能对抗占有权，所有人可依占有权取回对物的占有，但主张占有权的所有人应负举证责任；在特殊情况下若有其他法律关系限制，占有权则不得随意干预占有人的占有事实，如房屋租赁合同中，出租人转让其所有权，新的房屋所有人也不得以占有权干预承租人的占有，即买卖不破租赁。
2.所有权取得方法
在我国现行法律中，所有权的取得方法还很不完善。比如：
猎人打猎，凭什么取得对猎物的支配权？所有人抛弃所有权之物被他人拾得，该人对此物享有何种权利？管理人出卖其无权处分之物，相对人出于善意且支付了对价，该善意受让人依据什么取得何种权利？所有人对超过诉讼时效之物因缺乏法律强制无法取回失去之物，取得该物的占有人对此物又享有何种权利呢？在实践中占有人在这些情况下一般都按所有权来行事，但法律又无明文予以确认，这就导致该物的事实与法律地位不符的不确定状态，不利于交易安全和社会经济关系的稳定。
上述问题在我国物权理论上学者已多有讨论，本人认为在制定民法典时可在物权制度下根据占有理论予以解决，即借鉴罗马法和大陆法的占有制度，在立法中将先占、善意取得和时效取得作为占有法律效果规定为所有权取得方法，则上述问题就可迎刃而解了。
3.从占有角度看待法人财产制度
经济体制改革以来，我国一直试图解决国有企业产权关系这个被普通认为是搞活国有企业的关键的重要问题。按照所有权与经营权分离的思路，我国采用扩大自主权、承包经营、租赁经营、股份制等各种改革方案，但结果都未能从根本上解决这个问题。[15]与此相应，法人财产制度从经营权、经营管理权发展到法人财产权后，又出现法人财产权的性质之争。本文认为，出现这种局面的原因之一，恐怕就在于这些方案都是从财产归属角度而非财产利用角度来看待这一问题。
让我们换个角度以财产利用关系来解释法人财产制度。在生产力不甚发达的社会中，财产利用效率低下，拥有更多财产才能更好地满足需要，财产归属因而显得至关重要，形成了为归属而归属的概念，以致淹没了为利用而归属的本意。但社会发展到今天，财产利用已具有独立的社会价值和意义，而财产利用的效益在很大程度上得力于先进技术、专门人才和市场网络，所有人自己未必就能有效地利用财产，倒是非所有人由于其优势或专长使财产产生良好的效益，因而非所有人利用他人财产的现象越来越普遍，这就必须涉及到财产利用人自身的利益。承认和保护这种利益，是非所有人愿意尽职利用他人财产的基础，这也正是占有制度的出发点和立足点。于是，国企改革不再只有国家、企业和财产的归属关系这一唯一答案，还有了企业与国家财产的利用关系这个全新的解释--以占有看待国有企业财产制度，即非所有人在占有基础上行使某些物权而对他人财产进行的利用。
注 释：
[1]《十二铜表法》第六表"所有权和占有"中规定了有关占有的四个
条款。
[2]孟勤国《论所有权能的单一性》，载于《广西大学学报》 1998年第
2期。
[3]周楠、吴文翰、谢邦宇编 《罗马法》，群众出版社，1983年版，第
173页。
[4]尹田著 《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第158页。
[5]孙宪忠著 《德国当代物权法》，法律出版社,1997年版,第100-105页。
[6]肖贤富主编 《现代日本法论》，法律出版社，1998年版，第114页。
[7]孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，载于《中国社会科
学》 1993年第4期。
[8]《马克思恩格斯全集》 第1卷，第382页。
[9]江平、米健著 《罗马法基础》 中国政法大学出版社，1987年版，
第187页。
[10]温世杨《占有制度与中国民法》，载于《法学评论》 1997年第5
期。
[11]史尚宽著《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1957年版，第
479-480页。
[12]占有改定：指如果物已经处于代理人的支配下时，依照当事人之间
的合意代替占有的转移。
[13]梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社,1997年版，第421页。
[14]身份占有：指仅外形有夫妻或父子关系时（如未婚同居，私生子女），
虽无结婚配偶或婚生的父子身份，亦认为其有夫妻或父子身份的效
力。
[15]孟勤国《中国物权制度的基本构想》，载于杨振山主编《罗马法·
中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社，1995年版，第245
页。
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